Clemenza verso il Potere? Eni e il caso Liquigas – Butan Gas. Ovvero quando il diritto antitrust può favorire il rafforzamento del potere di mercato
di Massimiliano Vatiero
Divide et Impera In ossequio all'adagio latino “Divide et Impera” (1), i programmi di clemenza (o leniency program) costituiscono forse la frontiera più avanzata del diritto antitrust. Previsto dal “pacchetto Bersani” anche l’ordinamento italiano si è dotato recentemente di un programma di clemenza (art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248). Se un cartello modifica l’equilibrio (di Nash) da non-cooperativo a cooperativo in un “gioco” simile al dilemma del prigioniero, il programma di clemenza tenta di ristabilire gli incentivi strategici per “rompere” l’esistenza e la persistenza dell’equilibrio cooperativo e riportare le scelte degli agenti alla non-cooperazione. Si cerca cioè di restaurare gli incentivi alla confessione aumentando il rischio del collaborare o rendendo meno rischiosa la scelta di defezionare dall’intesa.
Il programma di clemenza come strategia di raising rivals' costs Tra le più interessanti letture del programma di clemenza merita di essere citato il contributo di Christopher Ellis e Wesley Wilson (2) che hanno affrontato lo schema del leniency program in termini di raising rivals’ costs. L'impresa che collude potrebbe essere incentivata a confessare per danneggiare le altre imprese facenti parte dell'intesa sia attraverso le sanzioni previste dall'ordinamento sia deteriorando il grado di fiducia dei consumatori nei confronti di quelle imprese – assumendo che da parte dei consumatori ci sia un grado di stigmatizzazione di una condotta lesiva delle concorrenza da parte delle imprese. Se accettiamo questa lettura, un’impresa con un certo grado di potere (o addirittura con una posizione dominante) nel mercato potrebbe stimolare una tipologia di intesa che si dimostrerebbe una trappola per gli altri componenti, dato che questa impresa confessando ed usufruendo del programma di clemenza imporrebbe sanzioni (sia pecuniarie sia non) sulle altre imprese. In altre parole, sotto certe condizioni la lotta ai cartelli potrebbe agevolare la polarizzazione di un potere nel mercato. Se da una parte la strategia collusiva è punita sia per chi ha un certo potere sia per chi non lo ha, rimane da chiedersi se la strategia di clemenza sia accettabile per entrambe le tipologie di impresa. Detto in altro modo, la richiesta da parte di una impresa (con un certo grado di potere) di clemenza dalle sanzioni per un’intesa, può innestare un processo di monopolizzazione? La domanda è lecita se si pensa che l’intento di tale richiesta potrebbe essere quello di rafforzare la propria posizione o indebolire quella dei concorrenti – come prefigurato nella lettura tramite i raising rivals’ costs – prefigurando potenzialmente anche un abuso di posizione dominante.
Il cartello tra Eni, Liquigas e Butan Gas Un interessante caso in cui si (intra)vede quanto sopra è quello che ha coinvolto Butan Gas S.p.A., Eni S.p.A. e Liquigas S.p.A. L'AGCM nel marzo 2010 ha scoperto e punito un'intesa tra Butan Gas, Eni e Liquigas nel mercato GPL in bombole e in piccoli serbatoi al livello nazionale almeno per il periodo 1995-2005. In ragione di ciò sono state applicate le sanzioni a Butan Gas e Liquigas. Eni ha presentato domanda (dopo l'avvio dell'istruttoria!) e ottenuto il beneficio di non imposizione di sanzione in virtù delle prove che ha fornito a testimonianza del cartello, fornendo documentazione consistente a supporto (4). L'AGCM non definisce la presenza né di una posizione dominante collettiva né individuale, ma da diversi dati del procedimento si prefigura un qualche grado di potere da parte delle tre imprese sul restante mercato (5) e soprattutto dell'Eni all'interno dell'aggregato delle tre imprese. Infatti Eni nel 2008 ha avuto un fatturato consolidato pari a 108,1 miliardi di euro, mentre Butan Gas ha realizzato un fatturato di 334, 8 milioni di euro e Liquigas di 640,6 milioni di euro nello stesso periodo. Inoltre alla sola Eni fa capo il 41,2% dell’intera capacità di stoccaggio (che sale al 58,8% se si considera anche Costiero Gas Livorno, posseduto congiuntamente a Liquigas). Si ricorda, infine, che Eni è anche presente nella raffinazione attraverso cinque raffinerie (Sannazzaro, Gela, Livorno, Porto Marghera e Taranto) nonché un conto lavorazione presso la raffineria Saras in Sarroch (CA).
Trade-off tra art. 101 e 102 TFUE? Un fatturato consolidato estremamente più alto delle altre imprese e il controllo degli asset strategici possono far prefigurare un certo grado di potere nel mercato rilevante anche senza scomodare la fattispecie di posizione dominante. A questo si aggiunge che Eni è l'unica delle tre imprese che non pagherà la sanzione derivante dall'intesa, mentre sulle altre due gravano sanzioni fino all'1,5% del fatturato consolidato come nel caso Butan Gas. Non sappiamo se in questo mercato le imprese avranno più quel grado di fiducia reciproca per ri-definire una nuova intesa, ma è indubbio che grazie al programma di clemenza l'impresa più forte (Eni) si è irrobustita rispetto alle altre imprese, aumentando il grado di a-simmetricità tra le imprese nel mercato rilevante. Questo effetto sarebbe tanto maggiore se Eni fosse nei fatti in posizione dominante e quindi in grado di polarizzare il potere di mercato. Se così fosse il programma di clemenza potrebbe favorire questo processo di polarizzazione. Una circostanza, che al di là di Eni, è tutt'altro che inverosimile e che pone un trade-off tra la lotta al potere di mercato (art. 102 TFUE) e lotta alle intese (art. 101 TFUE).
NOTE
(1 Si contribuisce all’indebolimento e al successivo deterioramento dei rapporti tra le fazioni o le tribù dominate, rendendo impossibili eventuali alleanze o coalizioni che potrebbero mettere in discussione il potere dominante.
(2 C.ELLIS e W. WILSON (2002), “Cartels, Price Fixing, and Corporate Leniency Policy: What Doesn’t Kill Us Makes Us Stronger”; mimeo. Per un'introduzione alle tematiche e criticità sul programma di clemenza si veda anche il mio contributo: M. VATIERO (2008), “Programma di Clemenza. Alcuni Spunti di Riflessione”; Mercato e Concorrenza, 16/2008, pp. 437-449.
(3 Nell’ordinamento italiano – a differenza di quello europeo – non si fa alcun riferimento ad una possibile inammissibilità dell’immunità nel caso in cui l’impresa richiedente abbia avuto una funzione di promotrice/organizzatrice nel cartello o abbia costretto altre imprese a far parte di esso (in questo caso si parla di impresa ringleader). Resta però ambigua nella normativa europea la congruenza o meno del ruolo di impresa ringleader e quello di posizione dominante nel mercato.
(4 Secondo quanto “confessato” da Eni, il cartello avrebbe avuto ad oggetto la fissazione dei listini nazionali per il GPL in piccoli serbatoi e in bombole e si sarebbe realizzato attraverso incontri tra gli amministratori delegati dal 1994 fino al 2005.
(5 Osservando le stime delle quote di mercato (fornite dalle imprese) per il periodo 1994 – 2005, emerge che le tre società parti del procedimento rappresentano il 40% circa del mercato del GPL in bombole e il 36% circa del mercato del GPL in piccoli serbatoi. La quota congiunta delle tre società risulta rilevante anche in considerazione del fatto che la restante parte dell’offerta si presenta estremamente frammentata. Il ruolo preminente di Butan Gas, Eni e Liquigas trova inoltre conferma nella disponibilità del 67,7% della capacità di stoccaggio dei depositi costieri, che costituiscono infrastrutture nevralgiche per l’importazione, e dunque per l’approvvigionamento, della materia prima. Inoltre essi sono i soli operatori attivi su tutto il territorio nazionale e la loro attività di distribuzione (con le connesse strutture di logistica secondaria) è diffusa in maniera capillare su tutto il territorio nazionale. Le quote di mercato di Butan Gas, Eni e Liquigas risultano, infine, caratterizzate da una sostanziale stabilità nel periodo 1994 – 2006.
Divide et Impera In ossequio all'adagio latino “Divide et Impera” (1), i programmi di clemenza (o leniency program) costituiscono forse la frontiera più avanzata del diritto antitrust. Previsto dal “pacchetto Bersani” anche l’ordinamento italiano si è dotato recentemente di un programma di clemenza (art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248). Se un cartello modifica l’equilibrio (di Nash) da non-cooperativo a cooperativo in un “gioco” simile al dilemma del prigioniero, il programma di clemenza tenta di ristabilire gli incentivi strategici per “rompere” l’esistenza e la persistenza dell’equilibrio cooperativo e riportare le scelte degli agenti alla non-cooperazione. Si cerca cioè di restaurare gli incentivi alla confessione aumentando il rischio del collaborare o rendendo meno rischiosa la scelta di defezionare dall’intesa.
Il programma di clemenza come strategia di raising rivals' costs Tra le più interessanti letture del programma di clemenza merita di essere citato il contributo di Christopher Ellis e Wesley Wilson (2) che hanno affrontato lo schema del leniency program in termini di raising rivals’ costs. L'impresa che collude potrebbe essere incentivata a confessare per danneggiare le altre imprese facenti parte dell'intesa sia attraverso le sanzioni previste dall'ordinamento sia deteriorando il grado di fiducia dei consumatori nei confronti di quelle imprese – assumendo che da parte dei consumatori ci sia un grado di stigmatizzazione di una condotta lesiva delle concorrenza da parte delle imprese. Se accettiamo questa lettura, un’impresa con un certo grado di potere (o addirittura con una posizione dominante) nel mercato potrebbe stimolare una tipologia di intesa che si dimostrerebbe una trappola per gli altri componenti, dato che questa impresa confessando ed usufruendo del programma di clemenza imporrebbe sanzioni (sia pecuniarie sia non) sulle altre imprese. In altre parole, sotto certe condizioni la lotta ai cartelli potrebbe agevolare la polarizzazione di un potere nel mercato. Se da una parte la strategia collusiva è punita sia per chi ha un certo potere sia per chi non lo ha, rimane da chiedersi se la strategia di clemenza sia accettabile per entrambe le tipologie di impresa. Detto in altro modo, la richiesta da parte di una impresa (con un certo grado di potere) di clemenza dalle sanzioni per un’intesa, può innestare un processo di monopolizzazione? La domanda è lecita se si pensa che l’intento di tale richiesta potrebbe essere quello di rafforzare la propria posizione o indebolire quella dei concorrenti – come prefigurato nella lettura tramite i raising rivals’ costs – prefigurando potenzialmente anche un abuso di posizione dominante.
Il cartello tra Eni, Liquigas e Butan Gas Un interessante caso in cui si (intra)vede quanto sopra è quello che ha coinvolto Butan Gas S.p.A., Eni S.p.A. e Liquigas S.p.A. L'AGCM nel marzo 2010 ha scoperto e punito un'intesa tra Butan Gas, Eni e Liquigas nel mercato GPL in bombole e in piccoli serbatoi al livello nazionale almeno per il periodo 1995-2005. In ragione di ciò sono state applicate le sanzioni a Butan Gas e Liquigas. Eni ha presentato domanda (dopo l'avvio dell'istruttoria!) e ottenuto il beneficio di non imposizione di sanzione in virtù delle prove che ha fornito a testimonianza del cartello, fornendo documentazione consistente a supporto (4). L'AGCM non definisce la presenza né di una posizione dominante collettiva né individuale, ma da diversi dati del procedimento si prefigura un qualche grado di potere da parte delle tre imprese sul restante mercato (5) e soprattutto dell'Eni all'interno dell'aggregato delle tre imprese. Infatti Eni nel 2008 ha avuto un fatturato consolidato pari a 108,1 miliardi di euro, mentre Butan Gas ha realizzato un fatturato di 334, 8 milioni di euro e Liquigas di 640,6 milioni di euro nello stesso periodo. Inoltre alla sola Eni fa capo il 41,2% dell’intera capacità di stoccaggio (che sale al 58,8% se si considera anche Costiero Gas Livorno, posseduto congiuntamente a Liquigas). Si ricorda, infine, che Eni è anche presente nella raffinazione attraverso cinque raffinerie (Sannazzaro, Gela, Livorno, Porto Marghera e Taranto) nonché un conto lavorazione presso la raffineria Saras in Sarroch (CA).
Trade-off tra art. 101 e 102 TFUE? Un fatturato consolidato estremamente più alto delle altre imprese e il controllo degli asset strategici possono far prefigurare un certo grado di potere nel mercato rilevante anche senza scomodare la fattispecie di posizione dominante. A questo si aggiunge che Eni è l'unica delle tre imprese che non pagherà la sanzione derivante dall'intesa, mentre sulle altre due gravano sanzioni fino all'1,5% del fatturato consolidato come nel caso Butan Gas. Non sappiamo se in questo mercato le imprese avranno più quel grado di fiducia reciproca per ri-definire una nuova intesa, ma è indubbio che grazie al programma di clemenza l'impresa più forte (Eni) si è irrobustita rispetto alle altre imprese, aumentando il grado di a-simmetricità tra le imprese nel mercato rilevante. Questo effetto sarebbe tanto maggiore se Eni fosse nei fatti in posizione dominante e quindi in grado di polarizzare il potere di mercato. Se così fosse il programma di clemenza potrebbe favorire questo processo di polarizzazione. Una circostanza, che al di là di Eni, è tutt'altro che inverosimile e che pone un trade-off tra la lotta al potere di mercato (art. 102 TFUE) e lotta alle intese (art. 101 TFUE).
NOTE
(1 Si contribuisce all’indebolimento e al successivo deterioramento dei rapporti tra le fazioni o le tribù dominate, rendendo impossibili eventuali alleanze o coalizioni che potrebbero mettere in discussione il potere dominante.
(2 C.ELLIS e W. WILSON (2002), “Cartels, Price Fixing, and Corporate Leniency Policy: What Doesn’t Kill Us Makes Us Stronger”; mimeo. Per un'introduzione alle tematiche e criticità sul programma di clemenza si veda anche il mio contributo: M. VATIERO (2008), “Programma di Clemenza. Alcuni Spunti di Riflessione”; Mercato e Concorrenza, 16/2008, pp. 437-449.
(3 Nell’ordinamento italiano – a differenza di quello europeo – non si fa alcun riferimento ad una possibile inammissibilità dell’immunità nel caso in cui l’impresa richiedente abbia avuto una funzione di promotrice/organizzatrice nel cartello o abbia costretto altre imprese a far parte di esso (in questo caso si parla di impresa ringleader). Resta però ambigua nella normativa europea la congruenza o meno del ruolo di impresa ringleader e quello di posizione dominante nel mercato.
(4 Secondo quanto “confessato” da Eni, il cartello avrebbe avuto ad oggetto la fissazione dei listini nazionali per il GPL in piccoli serbatoi e in bombole e si sarebbe realizzato attraverso incontri tra gli amministratori delegati dal 1994 fino al 2005.
(5 Osservando le stime delle quote di mercato (fornite dalle imprese) per il periodo 1994 – 2005, emerge che le tre società parti del procedimento rappresentano il 40% circa del mercato del GPL in bombole e il 36% circa del mercato del GPL in piccoli serbatoi. La quota congiunta delle tre società risulta rilevante anche in considerazione del fatto che la restante parte dell’offerta si presenta estremamente frammentata. Il ruolo preminente di Butan Gas, Eni e Liquigas trova inoltre conferma nella disponibilità del 67,7% della capacità di stoccaggio dei depositi costieri, che costituiscono infrastrutture nevralgiche per l’importazione, e dunque per l’approvvigionamento, della materia prima. Inoltre essi sono i soli operatori attivi su tutto il territorio nazionale e la loro attività di distribuzione (con le connesse strutture di logistica secondaria) è diffusa in maniera capillare su tutto il territorio nazionale. Le quote di mercato di Butan Gas, Eni e Liquigas risultano, infine, caratterizzate da una sostanziale stabilità nel periodo 1994 – 2006.